법학자들 "MB, 특검 임명기한 넘기면 실정법 위반"

"'특검임명 규정'은 강행규정..제재 규정 두지 않은 것은 잘못"

[뉴스토마토 최기철기자] 민주통합당이 추천한 '내곡동 특검' 후보 2명에 대해 청와대가 사실상 재추천을 요구하고 나서면서 5일이 기한인 특검 임명이 불투명한 상황이다.

 

이같은 상황에 대해 다수의 법학자들은 이명박 대통령이 기한 내 특검을 임명하지 않을 경우 실정법 위반으로 정치적·도덕적 비판을 면하기 힘들 것이라고 지적하고 있다.

 

법학계에서는 특검법상 대통령의 '특별검사 임명' 조항에 대한 해석을 놓고, 대통령에게 기한 내에 특검을 임명해야 한다는 의무를 지운 '강행규정'으로 보는 견해가 우세하다.

 

특검법 3조 4항은 '대통령은 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중에서 1명을 특별검사로 임명하여야 한다'고 규정하고 있다.

 

법제연구원 이상윤 부연구위원(헌법학 박사)은 4일 "순수하게 행정법령의 기본적인 해석론에 입각한 것"이라고 전제한 뒤 "(대통령이) 기한을 넘기면 의무를 해태하거나 위반한 것으로 명백한 실정법 위반"이라고 말했다.

 

박민 국민대 법대 교수(행정법)도 "해당 규정은 강행규정으로 대통령으로서는 이에 따라 특검을 임명할 의무가 있다"며 "법에 정해진 기간 동안 의무를 이행하지 않으면 실정법상 위반"이라고 해석했다.

 

김광수 연세대 법학전문대학원 교수(행정법)도 "(임명에 대해)대통령에게 재량이 있다고는 볼 수 없고 기속행위로 봐야 한다"며 "특검법 발효로 대통령에게는 특검 임명에 대한 법적인 의무가 당연히 생기는 것이기 때문에 임명을 안 하고 기한을 넘기면 실정법 위반"이라고 설명했다.

 

그러나 특검법 자체에 대한 문제도 제기되고 있다. 특검법은 이번 경우와 같이 특검을 임명하지 않고 기한을 넘길 가능성에 대해 내부적으로 아무런 제재나 벌칙조항을 마련하고 있지 않고 있기 때문이다.

 

김 교수는 "특검법을 만들 때 3일 이내에 대통령이 특검 임명을 하지 않으면 국회의장이 임명한다는 규정을 만들어 공백을 없애는 등 사전 조치를 했어야 했다"며 "입법을 너무 서둘렀기 때문"이라고 지적했다.

 

이 위원도 비슷한 취지의 지적을 하면서도 "입법자들이 특검법을 만들 때 입법취지상 (대통령이) 도덕적으로 (기한을) 넘기지는 않을 것이라고 예상했기 때문에 별다른 제재규정을 만들지 않았을 것"이라고 해석하면서 "그러나 일단 법이 시행 중인 이상 (대통령이)임명 기한을 넘길 경우 법적 책임은 없더라도 정치적·도덕적 비판은 면치 못할 것"이라고 해석했다.

 

박 교수는 "대통령이 기한 내 특검 임명을 하지 않고 제재규정이 없어 논란이 커진다면 대통령의 의무 부작위에 대해 '부작위 위법 확인소송'으로 다툴 수 있는 여지가 있다"고 말했다.

 

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